27 mrt Uiterste wilsbeschikking: hoogstpersoonlijk, maar problematisch
Wim heeft een verstandelijke beperking. Zijn overleden vader en moeder hebben m.b.t. hun kinderen nooit onderscheid willen maken, hebben hem dus niet onterfd. Wim heeft het goed in de instelling, geniet van de tv uitzendingen en de films op de flat screen en zit ook graag met zijn makkers in de tuin onder de grote parasol, beide zijn met bijdragen van hem en de andere bewoners aangeschaft. Wim heeft van zijn ouders een fors bedrag geërfd, een bedrag dat hij, juist vanwege zijn beperking, bij lange na niet zal kunnen opmaken.
Kan en mag geen uiterste wil maken
De broer en zus van Wim bezoeken hem nooit, zij kijken zelfs op hun broer neer. Maar zij (of bij plaatsvervulling hun kinderen) erven straks wèl van hem, gaan fluitend diens nalatenschap opstrijken. Dit komt omdat de geestvermogens van Wim zodanig beperkt zijn, dat hij ter zake van testeren wilsonbekwaam is, en daarom volgens de wet geen uiterste wil kan en ook niet mag maken.
Een ander mag dat voor hem ook niet, want het gaat hier om een ‘hoogstpersoonlijke’ rechtshandeling, d.w.z. een rechtshandeling waarbij optreden namens of ten behoeve van de persoon die het betreft uitgesloten is (art. 4:42 lid 3 BW). Zo’n uitkomst – het versterferfrecht geldt dan – is toch onverteerbaar zult u zeggen! Bijdragen bijv. aan de stadsboerderij waar Wim zo graag kwam, en/of doelen van vergelijkbare strekking zouden toch veel beter op hun plaats zijn!
Iemand die wegens zijn lichamelijke of geestelijke toestand onder curatele staat kan wel met toestemming van de kantonrechter een testament maken (art. 4:55 lid 2 BW), maar ook dan geldt de voorwaarde van ter zake wilsbekwaam zijn. En dat is Wim niet. Dus curatele uitlokken met het oog op het maken van een testament biedt evenmin een oplossing.
Is het uitgangspunt van hoogstpersoonlijk wel houdbaar?
Maar waarom zouden de curator en de beschermingsbewindvoerder van titel 1.19 BW wel gedurende leven van de wilsonbekwame curandus/rechthebbende over diens goederen kunnen en mogen beschikken (dat is naast beheer zelfs een belangrijk onderdeel van hun taak), maar niet met het oog op diens overlijden? Testeren is immers toch ook niet meer of anders dan ‘tijdens leven beschikken over eigendom, maar dan onder tijdsbepaling’.
“Door tussenkomst van de kantonrechter is zelfbevoordeling uitgesloten.”
De curator/bewindvoerder behoeven voor beschikken over goederen van de curandus/rechthebbende tijdens diens leven de machtiging van de kantonrechter (zie art. 1:345 en art. 1:441 BW), maar zo’n voorwaarde is toch ook goed denkbaar voor het maken van een uiterste wil? Door de tussenkomst van de kantonrechter is zelfbevoordeling door de vertegenwoordiger in ieder geval uitgesloten.
De kantonrechter verleende inmiddels al toestemming voor het maken van een uiterste wil waarvan de inhoud (nl. de begunstiging van twee erfgenamen en dertien legatarissen) voor het grootste deel door de curator was bepaald, en zag er ook geen been in om als voorwaarde aan die toestemming een vergaande wijziging voor te schrijven: de opneming alsnog in het testament van een legaat aan een persoon die niet in het aan de kantonrechter voorgelegde concept-testament was opgenomen.* Ik heb hiermee geen enkele moeite – het recht is er immers voor de mensen, het is niet andersom -, maar constateer wel dat deze uiterste wil daardoor voor een groot deel niet hoogstpersoonlijk is.
Verwatering van de notie
En wat dacht u bijv. van orgaandonatie na dode? Bij uitstek een hoogstpersoonlijke aangelegenheid én rechtshandeling, maar ondanks dat kunnen nabestaanden, als er geen wilsverklaring van de overledene aanwezig is, volgens de geldende wet wel tot orgaandonatie besluiten. Dus ook hier toch enige ‘verwatering’ van de notie van hoogstpersoonlijk. Daarvan is ook sprake als de betrokkene als orgaandonor c.q. (onder de ‘wet-Dijkstra’) als ’geen bezwaar’ staat geregistreerd, maar de donatie niet doorgaat omdat de familie niet kan worden bereikt of daartegen ernstig bezwaar heeft. Geslachtsnaamswijziging, toch ook hoogstpersoonlijk, is ook mogelijk op verzoek van de curator (art. 1:7 lid 1 BW).
Wat dus nog mogelijk te maken ware
Testeren door de curandus met toestemming van de kantonrechter was met het nieuwe erfrecht in 2003 al een hele stap. Eraan toegevoegd zou kunnen worden dat, in geval van wilsonbekwaamheid, de curator en de beschermingsbewindvoerder (en wat mij betreft ook de mentor van de titel 1.20 BW) een uiterste wil kunnen maken, mits met machtiging van de kantonrechter, dit naar analogie van beschikken over het vermogen van de betrokkene zoals dit bij diens leven mogelijk is. En ook herroepen: het is weinig bevredigend dat een uiterste wil, hoewel daarvoor in het concrete geval goede redenen kunnen zijn, niet ongedaan gemaakt kan worden enkel omdat de betrokkene bijv. door inmiddels ingetreden dementie niet meer in staat is de gevolgen van herroeping te overzien.
“Het is weinig bevredigend dat een uiterste wil niet ongedaan gemaakt kan worden.”
Maar dit biedt nog geen oplossing voor wilsonbekwamen die geen curator, beschermingsbewindvoerder of mentor hebben, bijv. omdat in hun geval aan zo’n maatregel gewoon geen behoefte is. Ook hun belang wordt door het concept van hoogstpersoonlijk niet gediend of zelfs geschaad. De impact van het concept dient dan ook echt eens fundamenteel te worden heroverwogen!
*Zie Rechtbank Midden-Nederland 30 juni 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:3381. Zie ook Rb. Midden-Nederland 26 november 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:6455; daarbij machtigde de kantonrechter de curator om namens diens curanda haar uiterste wilsbeschikking te herroepen!
Auteur: Sjaak Jansen