‘De meervoudige kamer van team Familie- en Jeugdrecht van rechtbank Limburg heeft het verzoek van de officier van justitie toegewezen om in de geboorteakte van belanghebbende de vermelding van het geslacht ‘vrouwelijk’ te verbeteren in ‘geslacht is niet kunnen worden vastgesteld’.

Aldus kopten de media op 28 mei jl. Wat is het geval? Sinds 1985 is het voor transgenders mogelijk om de vermelding van hun geslacht in de geboorteakte te wijzigen. Aanvankelijk onder nogal strenge voorwaarden: de transgender mocht niet (meer) gehuwd zijn, nooit meer in staat zijn om kinderen te verwekken of baren, en diende ook nog eens fysiek aangepast te zijn aan het verlangde geslacht. Uiteindelijk in 2014 waren deze drie eisen verleden tijd, werd de (door een deskundige bevestigde) overtuiging van de betreffende persoon tot het andere geslacht te behoren voldoende.

We kennen maar twee smaken: M of V

Niet iedereen past in het hokje man of vrouw. Er zijn ook mensen die zich man noch vrouw voelen. Mag ook voor hen de eigen overtuiging/de eigen genderbeleving voldoende zijn om alsnog in hun geboorteakte vermeld te krijgen dat M danwel V niet kan worden vastgesteld? Rb Limburg 28 mei 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:4931, meent van wel, en paste daartoe art. 1:19d BW toe.

Een belangwekkende en fraai gemotiveerde beslissing

Tot de – afhoudende – uitspraak van de Hoge Raad in 2007 (30 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ5686; NJ 2007/609; Ars Aequi 2007, p. 685 e.v.) was er geen jurisprudentie over erkenning van een neutrale geslachtelijke identiteit. Terecht oordeelt Rb Limburg nu dat sindsdien sprake is van een maatschappelijke erkenning en ook -in ieder geval een trend naar – juridische erkenning van een neutrale geslachtelijke identiteit. De Rb wijst bijv. erop dat sinds december 2017 de aanduiding van het geslacht niet meer wordt vermeld op de OV chipkaart van NS, dat er steeds meer genderneutrale toiletten komen, en dat de HEMA in september 2017 bekend heeft gemaakt voortaan genderneutrale kinderkleding te gaan verkopen. De Rb is van oordeel dat, gelet op art. 2 Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, de Yogyakarta-beginselen (2006), art. 8 EVRM en de jurisprudentie van het EHRM, door het ontbreken van de mogelijkheid van belanghebbende om het geslacht in de geboorteakte alsnog aan te passen in ‘het geslacht is niet kunnen worden vastgesteld’, sprake is van een inbreuk op het privé leven, het zelfbeschikkingsrecht en de persoonlijke autonomie van belanghebbende.

Werk aan de winkel voor de wetgever

Want juridisch valt best op de beslissing af te dingen: art. 1:19d BW kan immers uiterlijk tot drie maanden na de geboorte worden toegepast, het ging hier om een persoon van 57 jaar. Maar belangrijker nog: het in die bepaling vermelde ‘niet is kunnen worden vastgesteld’ heeft betrekking op M of V, is dus niet hetzelfde als wat men werkelijk wenst: een positieve aanduiding zoals ‘derde gender/geslacht’.

Andere landen zijn al zo ver

Landen als Australië, Nieuw Zeeland, Nepal en India erkennen wel het bestaan van een derde gender, laten toe om met ‘anders’ (dan M/V), ‘interseksueel’ of ‘x’ te worden geregistreerd. Wat betreft Europa: in Duitsland heeft het Bundesverfassungsgericht op 10 oktober 2017 het ontbreken van een positieve, derde optie in strijd met de grondwet verklaard (https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2017/10/rs20171010_1bvr201916.html). De Duitse wetgever heeft van genoemde constitutionele rechter de opdracht gekregen om voor eind 2018 ter zake wetgeving tot stand te brengen. Daarbij heeft hij volgens het Bundesverfassungsgericht de vrijheid om hetzij aan een persoon met een intersekse conditie het recht op een positieve vermelding in de burgerlijke standsregisters te verlenen, maar de wetgever mag in plaats daarvan ook tot afschaffing overgaan van het binaire systeem over de gehele linie. Nu zie ik de Duitse wetgever tot dit laatste nog niet zo gauw besluiten, maar de constitutionele rechter aldaar gaf hiermee dus wel een duidelijk signaal af.

Te beantwoorden vragen

Bij de mogelijkheid van vermelding van een derde gender/geslacht doemen in Duitsland en ook bij ons vragen bijv. van afstammingsrecht op. Als betrokkene een kind verwekt of baart, is zij/hij dan de moeder resp. de vader van het kind? De bewoordingen van art. 1:198 en 1:199 BW (‘moeder van een kind is de vrouw’, resp. ‘vader van het kind is de man’) maken een keuze onmogelijk. Dit probleem bestaat overigens in principe nu al als het gaat om een persoon jegens wie kort na de geboorte art. 1:19d BW lid 3 is toegepast en ‘alsnog M of V’ via de verbeteringsprocedure van art 1:24 BW niet aan de orde is geweest, maar zou qua omvang met zekerheid gaan toenemen.

Wat ten minste moet gebeuren

Uiteraard zijn wijzigingen in de regelingen omtrent de burgerlijke stand, om te beginnen de akte van geboorte, nodig. In het grensverleggende rapport van de Staatscommissie ‘Kind en ouders in de 21^ste eeuw’ (dec. 2016, blz. 494 e.v.) is in wettekst (ook) een min of meer sekseneutraal geformuleerd afstammingsrecht uitgewerkt. ‘Ouder van een kind is:’, zo luidt het daar. Met wat aanvullingen kan ook daar een ‘derde gender/geslacht’ geregeld zijn. De Paspoortwet (een Rijkswet) lijkt naar de letter, en anders dan thans omdat de keuze nu nog beperkt is tot M dan wel V, wellicht geen probleem op te leveren: art. 3 lid 1 van deze wet schrijft dwingend voor dat elk reisdocument (ook) ‘het geslacht’ van de houder vermeldt. Dat kan dus ook een derde gender/geslacht zijn.

Tot een positieve benadering zijn we ‘gewoon’ verplicht

Het gaat om mensen die oprecht kunnen menen man noch vrouw te zijn. Niet alleen bij transgenders, maar ook hier zijn wetenschappelijk gefundeerde inzichten en het mensenrechtelijke aspect te lang genegeerd. Anders gezegd: we moeten ons door het kabinet niet weer met een kluit in het riet laten sturen: zie de teleurstellende reactie van het toenmalige kabinet op het UCERF rapport van 6 maart 2015, waarin toen al de vraag van erkenning van een derde gender/geslacht aan de orde is geweest (Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 27 859, nr. 76).

—

Auteur: Sjaak Jansen